16.04.2018

«Тендерні» оскарження: практичні аспекти

Юридична Газета
Випуск № 15 (617)

 

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 року (далі – Закон) органом оскарження в сфері публічних закупівель є  Антимонопольний комітет України. Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Як бачимо Законом чітко визначено орган оскарження, а саме Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ), який відіграє ключову роль у забезпеченні захисту прав та інтересів учасників та замовників під час здійснення публічних закупівель. Також, до повноважень АМКУ належить розслідування справ про антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів тендерів. Дане порушення є одним із найнебезпечніших у сфері захисту економічної конкуренції, так як суб’єкти господарювання, які беруть участь у закупівлях «неправомірними способами», не лише спотворюють конкуренцію на відповідному ринку, а й завдають шкоди державі, спотворюючи тендери.

Відповідно до Закону АМКУ є єдиним органом оскарження в сфері публічних закупівель рішення якого є обов’язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Як Замовники так і Учасники під час проведення та участі у процедурах закупівель можуть вести не «чесну» гру. Для захисту своїх прав Учасники можуть звернутися до АМКУ з скаргою. Закон містить вичерпний перелік випадків для оскарження, а саме:

  1. Оскарження вимог тендерної документації на етапі подання пропозицій;
  2. Оскарження рішення прийняте після оцінки пропозицій;
  3. Оскарження рішення про відхилення пропозиції.

 

Розглянемо кожен із випадків:

 

Оскарження вимог тендерної документації на етапі подання пропозицій:

Стаття 18 Закону говорить про те, що скаргу на неправомірні та дискримінаційні вимоги в тендерній документації можна подати не пізніше ніж за чотири дні до закінчення терміну прийому пропозицій. Зазвичай на кожному електронному майданчику зазначається до якого саме терміну можна оскаржувати вимоги в тендерній документації. Однак слід звертати увагу не тільки на дату а й на конкретну годину, не пізніше якої можна подати скаргу. Також слід зазначити, що специфічним є оскарження тендерної документації до якої вносилися зміни і відповідно продовжувався термін подання пропозицій. При оскарження такої документації слід враховувати те, що оскаржувати можна тільки ті пункти тендерної документації до якої вносилися зміни. У разі оскарження вимог документації зміни до яких не вносилися Орган оскарження відмовить в задоволенні скарги у зв’язку з пропущенням строків на оскарження.

Оскарження рішення прийняте після оцінки пропозицій.

Після проведення аукціону Замовник розглядає найбільш економічно вигідну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям. За результатами розгляду він може або оприлюднити намір на укладення договору, або відхилити пропозицію учасника з підстав визначених в статті  30 Закону. У разі відхилення першої пропозиції замовник приймає до розгляду наступну пропозицію та відповідно може прийняти аналогічні рішення. Такі рішення Замовник може приймати по всіх поданих пропозиціях. Навіть якщо залишиться одна тендерна пропозиція замовник має право визнати такого учасника переможцем торгів.

Якщо якийсь з учасників не погоджується з рішенням замовника він має право оскаржити дане рішення подавши скаргу до Органу оскарження. Але стаття 18 Закону  говорить про те, що скаргу можна подати тільки протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Тобто, якщо пропозицію учасника відхилено, а він не погоджується з рішенням замовника він повинен дочекатися оприлюднення наміру на укладення договору, і тільки потім оскаржувати рішення замовника.

Також, слід зазначити, що у разі відхилення пропозицій всіх учасників, навіть якщо вони відхилені неправомірно, оскаржити такі дії замовника до Органу оскарження не можливо, так як відсутнє оприлюднення наміру на укладення договору.

Оскарження рішення про відхилення пропозиції.

При проведенні процедури торгів, яка передбачає оприлюднення оголошення англійською мовою (далі – міжнародні торги) змінюється процедура проведення торгів. Після завершення прийому пропозицій учасників відриваються документи подані учасниками, крім розрахунків та цінової пропозиції. Замовник розглядає дані пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації та кваліфікаційним критеріям. За результатами розгляду замовник приймає протокол розгляду пропозицій учасників, в якому зазначає, яких учасників допущено до аукціону, а яких відхилено. У разі якщо учасник не погоджується з рішенням замовника про відхилення його пропозиції він може подати скаргу до Органу оскарження протягом п’яти днів. Слід зазначити, що в дані 5 днів враховуються як робочі дні так і вихідні. Особливо уважно учасникам необхідно відслідковувати оприлюднення рішень по міжнародним торгам у період свят, так як робочих днів для оплати та подання скарги може бути два або взагалі один.

Орган оскарження протягом трьох робочих днів з моменту подання скарги повинен прийняти рішення про прийняття скарги до розгляду або залишити скаргу без розгляду.

Статтю 18 Закону встановлений чіткий перелік підстав, за яких Орган оскарження залишає скаргу без розгляду:

  • суб’єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;
  • скарга не відповідає вимогам частини першої або другої цієї статті;
  • суб’єктом оскарження не внесено плату, передбачену частиною першою цієї статті;
  • замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі.

Подання скарги до Органу оскарження автоматично призупиняє процедуру закупівлі. Вчинення будь яких дій до моменту винесення рішення по скарзі не можливе. Аукціон не проводиться та замовник не може розмістити договір про закупівлю. Однак, у разі оскарження тендерної документації право учасника подати пропозиції є до кінцевого терміну прийняття пропозицій. Також, слід зазначити, що у разі, якщо АМКУ буде прийнято рішення про відмову в задоволенні скарги під час оскарження умов тендерної документації, Замовник не зобов’язаний буде вносити зміни і відповідно призначиться дата аукціону без перенесення строку подання пропозиції. Отже, Учаснику при участі у торгах, в яких оскаржуються умови документації необхідно вчасно подати пропозиції та не пропустити відповідний строк.

Як бачимо АМКУ відіграє роль «судді» між учасниками та замовниками торгів. Орган оскарженя приймаючи рішення по скарзі визначає чи не порушено Замовником принцип недискримінації та добросовісної конкуренції серед учасників, визначає чи дотримано учасниками всі вимоги документації та не порушено законодавство про закупівлі.

Також, не варто забувати, що Антимонопольний комітет України є органом, що розслідує порушення у вигляді спотворення результатів тендерів. Від того, наскільки активно АМКУ буде здійснювати цю функцію, може залежати й ефективність функціонування системи публічних закупівель в цілому. Активна участь АМКУ у розслідуваннях та загроза для учасників отримати штраф до 10% річного обороту є стримуючим елементом для суб’єктів господарювання у спробах спотворити конкуренцію на торгах.

Виходячі із вище викладено АМКУ відіграє значну роль в публічних закупівлях.

Процедури оскарження та розслідування результатів торгів (тендерів) є складною, та потребує кваліфікованого підходу та залучення професіоналів.

 

Любов Хоружа

Партнер, старший юрист АО “Артіус”

Керуюча практики публічних закупівель

Поделиться: