28.03.2016

ЗАПУСК СИСТЕМИ ЕЛЕКТРОННИХ ЗАКУПІВЕЛЬ: ПЕРЕВІРКА ПЕРЕД СТАРТОМ

Інформаційний ресурс ЮРЛІГА
25 березня 2016 року
Колонка експерта

Тиждень залишився до «старту» Закону «Про публічні закупівлі» (далі – Закону). З 1 квітня почнеться ера офіційного переходу держзакупівель на електронну основу. Першопрохідцями стануть держоргани і великі замовники. Однак Закон аж ніяк не досконалий. Так вже склалось історично, оскільки прийняли його 25 грудня 2015 року в розпал бюджетних голосувань.

Факт в тому, що текст документу та й сама система онлайн тендерів має ще масу нюансів і прогалин. Частково це вина розробників, частково – дурість самих учасників, а почасти хитрість замовників. Адже якою б прозорою не була система, способи її обійти, аби підзаробити, завжди знайдуться. Дивує той факт, що в новоприйнятому законі одразу ж є ряд правових колізій. Давайте розберемось у теорії – нормах Закону, та звернемось до практики – ситуацій з досвіду участі у електронних торгах.

Строки понад можливостями

У ст. 17 Закону приписано ряд причин, коли замовник повинен прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію. Відповідно учасник, який хоче взяти участь у тендері, зацікавлений в тому, щоб подати документи, що підтверджують його «правильність». Тобто відсутність причин для відхилення саме його пропозиції.

Якщо узагальнити все, прописане у ч.1.ст.17 Закону, то виходить, що переможець аукціону, крім звичайного пакету документів про компанію, повинен надати замовнику такі довідки:

  • «корупція», тобто інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення. В цьому документі зазначається інформація про наявність або відсутність відомостей про особу в Реєстрі. Видається така довідка безкоштовно протягом 5 робочих днів, крім того на сайті Мінюсту відкритий вільний доступ до відомостей з Реєстру. Однак витягнути їх з сайту, тобто роздрукувати інформацію, неможливо, тому замовники незважаючи на вільний доступ все ж вимагають подання довідки переможцем.
  • «судимість», тобто довідка про відсутність або наявність судимості. Документ видається безоплатно органами МВС на основі запиту упродовж 30 календарних днів (як зазначається на сайті МВС, як правило, до 10 діб).
  • «банкрутство» – відомості з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство. Подавати цю довідку не потрібно, бо вона є у відкритому єдиному держреєстрі, доступ до якого є вільним. На сайті Мінюсту навіть є детальна покрокова інструкція, як отримати ці відомості. Так що замовник вимагати подання такого документу не має права.

Отже мінімальний строк на отримання довідок становить 5 робочих днів. При цьому абз.2 ч.3 ст.17 Закону виділяє переможцю торгів 5 звичайних днів на подання вищеперерахованої інформації. Тобто учасник тендеру повинен подати довідки замовнику протягом 5 календарних днів з моменту, коли його оголосили переможцем аукціону. Виникає цілком логічне запитання: як він повинен це втілити в життя, якщо на отримання довідок піде мінімум 5 робочих днів? Це просто фізично неможливо, адже ніхто завчасно не знає про те, що переможе. Цікаво, як вирішуватиметься це питання…

Необов’язкова обов’язковість

Ст. 17 Закону стосується ще одне запитання. Відповідно до ч.2. цієї статті замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити його тендерну пропозицію у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). При цьому вимагати подання такої інформації в складі пропозиції він не може, бо дана підстава не перерахована у ч.1 ст.17. Навіть у разі перемоги на учасника не покладається обов’язок про надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів. До речі, видається даний документ державними податковими інспекціями за основним місцем обліку платника податків безоплатно на підставі заяви протягом 5 робочих днів.

Однак в той же час у абз. 2 п.2 ч.1 ст.30 закріплено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Тобто одночасно вимога про надання інформації, що підтверджує «чистий» в податковому плані статус учасника, є і правом, і обов’язком замовника.

Різниця в оцінці

Відтепер оцінка пропозицій в звичайних торгах та торгах, оголошення про проведення яких підлягає публікації англійською мовою (назвемо їх міжнародні), проходить різним чином. При звичайних відкритих торгах: перед початком аукціону відкривається тільки ціна пропозиції (або приведена ціна з додатковими критеріями), потім призначається аукціон, після аукціону проводиться оцінка пропозиції переможця.

При міжнародному тендері спочатку розкривається вся документація (крім ціни), визначається відповідність пропозицій учасників критеріям тендеру, потім пропозиції відхиляються або допускаються до участі та проводиться аукціон за участю тих, хто пройшов.

По суті, різниця між звичайними торгами і міжнародними полягає лише в сумі закупівлі. Якщо брати курс євро станом на 24.03.16, то при проведенні відкритих торгів на послуги/товари очікувана вартість закупівлі повинна бути не більше 3 млн. 865 тис. грн. Якщо хоч на 1 гривню більше, то вже і процедура самих торгів міняється.

Про тендери на роботи взагалі інша мова: іноземні компанії можуть їх побачити (оголошення публікується англійською мовою) та взяти участь тільки, якщо очікувана вартість складатиме близько 150 млн. грн. На нашу думку, тендерів з такими великими сумами в Україні одиниці і приводу обмежувати міжнародних учасників немає.

В інтересах учасників

Однак не все так погано. Законодавець у Законі прописав декілька новацій, які є досить позитивними для учасників торгів. Так, скорочено строк для подання пропозицій: для відкритих торгів – з 20 робочих днів до 15 днів з дня оприлюднення оголошення, для міжнародних торгів – з 40 до 30 днів. Це позитивний момент, адже в інтересах замовника провести торги швидше, швидше визначити переможця та отримати бажані послуги (товари). А в інтересах учасника не затягувати ті чи інші торги: швидше процедура – швидше перемога.

Нарешті законодавець вжив заходів до захисту учасників від незаконного відхилення. Так ч.4 ст.16 Закону закріпила, що документи, не передбачені законодавством для учасників – юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб – підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не можуть бути підставою для її відхилення замовником. Тобто якщо законодавство, наприклад ліцензійні умови не передбачають, що учасник повинен мати сертифікат ISO, то замовник не може вимагати надати такі документи. Це круто, бо замовники часто вимагали наявність таких необґрунтованих документів, аби звузити коло учасників у торгах.

Дуже позитивною новацією є ч.1 ст.23 Закону, яка зобов’язала Замовника давати відповіді на звернення. Тепер кожен учасник може звернутись за роз’ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання пропозицій. Таке звернення автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель без ідентифікації «скаржника».
Замовник в свою чергу повинен протягом 3 робочих днів з дня його оприлюднення дати відповідь. Система сама відраховує цей строк. Інакше у разі ненадання чи несвоєчасного надання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на 7 днів.
Це суттєвий крок вперед порівняно з діючим Законом, який зобов’язував замовник надавати відповіді тільки на запити за роз’ясненнями, а на вимоги – ні. Єдиним способом захистити своє право була скарга в АМКУ, за яку потрібно платити немаленькі гроші.

Крім того, ця ж норма уточнила порядок оприлюднення змін до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до умов тендеру, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової. Тобто учасники бачитимуть два документи, які зможуть без зайвих труднощів порівняти. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, будуть відображатися у вигляді закреслених даних (режим рецензування в Word) та будуть доступними для перегляду.
Більше того, замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі має оприлюднювати перелік змін, що вносяться. Тобто зміни не потрібно буде вишукувати – вони чітко відображатимуться в окремому файлі.

У ст.10 передбачили обов’язок замовника оприлюднювати на веб-порталі договір про закупівлю. Раніше такої вимоги не було, і замовник оприлюднював лише оголошення про результати та звіт про укладення договору. Ця норма є схвальною з точки зору прозорості, оскільки тепер громадськість матиме можливість проконтролювати чесність договору та відповідність його умовам тендеру.

Винахідливість замовників

Однак з досвіду участі у електронних торгах через ProZorro можемо зробити висновок, що система далеко не ідеальна. І способів обійти її прозорість є маса – було б бажання. Як приклад можна привести такий вид махінацій замовників, як «дискримінаційні умови».

Він не новий, оскільки існує ще з часів появи в Україні тендерів як таких. Замовник просто прописує умови таким чином, щоб їм могли відповідати лише «свої» учасники. А при оцінці пропозиції звертають увагу не тільки на ціну, але й на інші критерії оцінки (приведена ціна). У підсумку учасник, який запропонував найменшу ціну, може відсіятися в процесі пост-аукціонної кваліфікації і не виграти торги.

Взагалі ціна пропозиція є досить спірним моментом. З одного боку, замовник економить гроші, купуючи товари або послуги за меншу ціну. А з іншого боку, це позначається на якості послуг (товарів, робіт), що надаються замовнику-бюджетникові, тому що за мінімальну вартість неможливо надати послуги високої якості. В результаті невідомо, хто від цього виграє: замовник, що заощадив бюджетні кошти, або компанія, котра збула неякісний товар. І хто від цього більше програє…

Дурість учасників

Учасники тендерів теж аж ніяк не безгрішні. Часто вони навмисно спотворюють інформацію, подану в пропозиції, заради переваги над іншими учасниками торгів. Замовник вибирає такого учасника, а виявляється, що його пропозиція не відповідає вимогам, заявленим на тендер. І торги доводиться проводити заново – а це час.

Наприклад, закуповуються шини. Один з учасників пропонує найменшу ціну при інших рівних показниках якості, і виграє. Однак при пост-кваліфікації пропозиції виявляється, що якість товару зовсім інша, на порядок гірше. Звичайно ж, замовнику така продукція не потрібна. Торги зірвані.

Іноді учасники вказують неправильну початкову ціну пропозиції. Наприклад, гублять нуль і замість 8000 грн., ставлять 800 грн. А змінити її в процесі аукціону в більшу сторону ніяк не можна, тільки на зменшення. Логічно, що така пропозиція виграє, але який сенс, адже це не вигідно ні учаснику, ні замовнику.

Занадто прозоро

Суть електронних торгів в тому, що все, що відбувається в рамках тендеру стає надбанням громадськості, і кожен може розглянути їх. Це потрібно для прозорості процедур, щоб все було чесно і жодної корупції. Однак є й зворотна сторона медалі: документи може побачити кожен, та використати їх в незаконних цілях також. А це копії паспорта, ІПН, трудової книжки, адвокатського свідоцтва і т.д. – замовники часто вимагають надання документів, що підтверджують матеріально-технічну базу, наявність компетентного персоналу або наявність фінансової спроможності. Не кожен бізнесмен готовий такі документи «засвітити» – вагомий привід подумати, чи шукати клієнтів через тендери або повернутись до традиційних методів ведення бізнесу.

Причому в вимогах вищезгаданого Закону є правова колізія, оскільки Закон про захист персональних даних чітко забороняє публікацію подібної персональної інформації у відкритому доступі. Проте Мінекономіки вважає, що такий підхід виправданий.

Висновок

Безумовно, закон потребує доопрацювання, причому з урахуванням точки зору учасників торгів, а не тільки замовників. І чим швидше, а головне якісніше, будуть прийняті зміни, тим ефективніше буде працювати система електронних закупівель в подальшому. Ще тиждень – і всі недоліки постануть як конкретні проблеми. Як їх будуть вирішувати, поки невідомо. Час покаже…

Поделиться: